iş hukukunda geçerli nedenle fesih

• değerli yazar arkadaşımız önemli bir konuyu gündeme getirmiştir. iş güvencesi ve bu kapsamda yapılan geçerli nedenle fesih hassas bir konudur. bu nedenle kendisine çok teşekkür ederim şimdiden. bu konuda ifade etmek istediğim birkaç mesele var. şimdi bunlara değineceğim:
  
  1-haklı fesihte hiçbir tazminattan yararlanılamayacağına ilişkin ifade çok sakıncalıdır. mesela kıdem tazminatını ele alalım. kıdem tazminatının düzenlendiği 1475 sayılı eski iş kanunu'nda(bu kanun mülga olmasına rağmen kıdem tazminatına ilişkin 14.maddesi hala uygulanmaktadır.) kıdem tazminatına hak kazanılacak haller sayılmıştır. eğer işveren 4857 sayılı iş kanunu'nun 25/2 maddesine göre haklı nedenle fesih yaparsa işçi kıdeme hak kazanamaz. ancak 25/2 harici nedenle bir haklı(derhal) fesih gerçekleştirir ise -işçinin 1 yıllık kıdemi de varsa- kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. diğer bir deyişle işveren ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerden ötürü haklı fesih yaparsa işçi kıdeme hak kazanamaz.
  
  2-işçinin yeterliliği(yetersizliği) ve davranışları sebebiyle geçerli nedenle fesihte bu durumun işyerinde olumsuzluklara sebebiyet vermesi gerekmektedir. bu şart yargıtay kararları ile de sabit bir hal almıştır.
  
  3-iş güvencesinin varlığının tespitinde 30 işçi sayısına ayrı bir yer ayırmak gerekir. zira burada özellikle alt işveren(taşeron) işçilerin bu sayıya dahil edilip edilmeyeceği meselesi önem arz etmektedir. bu sayının tespiti noktasında yargıtay 9.hukuk dairesi'nin 19.01.2015 tarih 2014/32942 esas ve 2015/906 karar sayılı kararının ilgili kısmını aynen aktarıyorum:
  
  --- spoiler ---
  otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışanlar arasında bir ayrım yapılamaz. fesih bildiriminin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir... iş kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süresiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisiyle çalıştıranlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. alt işveren işçileri 30 işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.
  --- spoiler ---
  
  yargıtay 9.hukuk dairesi'nin yerleşik görüşünü bu yönde olup son zamanlardaki kararı da bu konuda görüşünün devam ettiğini göstermektedir.
  
  4-her ne kadar 4857 sayılı kanunun 19.maddesinde feshin açık, kesin ve yazılı olarak yapılması gerektiği belirtilse de yargıtay yazılılık koşulunu bir açıklayıcılık şartı olarak görmektedir. ancak kanaatimce 4857 sayılı kanunla birlikte bu görüş geçerliliğini yitirmiştir. zira bu hüküm emredici bir hüküm olduğu için yazılılık bir sıhhat(geçerlilik) şartı olmalıdır. (bu konuda uygulamada genellikle noter vasıtasıyla ihtar çekildiği için bu yazılılık şartı sağlanmış oluyor.)
  
  5-son olarak ikale ile iş sözleşmesinin sona ermesine değinmek istiyorum. ikale ile istifa kavramları bazen birbirine yaklaşmaktadır. ikale için en önemli koşul işçinin netice itibari tatmin edici bir edim elde etmesidir. yani ikale ile iş sözleşmesi sona eriyorsa işçi kayda değer bir menfaat edinmelidir. örneğin kıdemine yakın bir para karşılığı iş sözleşmesinin sona erdirilmesi gibi. istifa ise işçinin tek taraflı irade beyanı ile iş sözleşmesini sona erdirmesidir. istifa halinde işçi kıdem ve ihbar tazminatı alamayacaktır .