gülşen'in tutuklanmasının doğru bir karar olması

• bu ülkede ilkokuldan itibaren hukuk dersi konulmalı müfredata, hatta anaokulundan itibaren şu belletilmeli en azından: tutuklama ve ceza ayrı şeylerdir, tutuklama bir ceza değildir.
  
  yani gerçekten nasıl ki birinci sınıfta yüzlerce kez yazdırıyorlardı harfleri, aynen öyle yüzlerce kez yazdırmak lazım sizlere de, kafanız basana kadar: tutuklama ceza değildir.
  
  ceza kanununda bir fiile karşılık öngörülen ceza, yargılama sonucunda varılan kesin hükmün ardından verilir. ceza tutuklama ile başlamaz, eğer tutuklu yargılama söz konusu olmuşsa, tutuklu yatılan süreler cezadan mahsup edilir.
  
  tutuklama bir tedbirdir, ceza değildir. bak sizin yerinize ben yazacam defalarca. yani şu an gülşen cezalandırılmış değil, daha yargılaması bile başlamış değil. tck 216 üzerinden hakkında verilen bir mahkeme kararı yok, dolayısıyla bunun doğru olup olmadığını tartışmamıza da imkan yok, belki beraat edecek. şu an tartışabileceğimiz şey, tutuklama kararının doğru olup olmadığı. onun doğru olduğunu ispatlamak için de tck 216'yı gösteremezsin, gösterirsen aptalca bir şey yapmış olursun, çünkü ceza kanunundaki diğer maddeler gibi, tck 216 da "şu fiili işleyen şu kadar hapis cezası ile cezalandırılır" diyor, tutuklanır demiyor, tutuklu yargılanır demiyor, tutukluluğa ilişkin en ufak bir norm içermiyor.
  
  tutuklama bir koruma tedbiridir ve ceza kanununda değil, ceza muhakemesi kanununda ele alınır. tutuklama bir ceza değildir, şüphelinin veya sanığın kaçması ya da delillerin karatılması ihtimallerinin varlığı durumunda başvurulan geçici bir tedbirdir. bu tedbir de ancak belli şartların varlığı halinde, ölçülü ve orantılı olarak uygulanmak zorundadır.
  
  cmk madde 100 – (1) kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir
  tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.
  
  yani bir kere önce ortada kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller olacak, bu da yetmiyor, bir tutuklama nedeni olacak. tutuklama nedeninin varlığı halinde dahi, "tutuklama kararı verilebilir" diyor bak, "verilir" demiyor, yani hakimin takdirine bırakıyor hala. peki nedir tutuklama nedenleri?
  
  cmk m. 100 (2) aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
  a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
  b) şüpheli veya sanığın davranışları;
  1. delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
  2. tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,
  hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
  
  aynı maddenin üçüncü fıkrasında da, bir takım suçlar sayılıyor ve eğer bu suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri varsa, tutuklama nedeni var sayılabilir diyor. bu suçlara katalog suçlar deniyor ve tck 216 bunlardan biri değil.
  
  peki gülşen'in durumunda hangi tutuklama nedeni var? kaçma veya saklanma şüphesi mi var? hayır. ülkece tanınan, yıllardır her gün toplumun gözü önünde bir şarkıcı, yine en fazla yurtdışı çıkış yasağı getirirsin olur biter. delil yok etme şüphesi mi var? hayır, zaten söylediği şey video ile kayıt altına alınmış, gizlemesi veya değiştirmesi mümkün değil. demek ki ney? ortada bir tutuklama nedeni yok.
  
  yok, bak bu kadar, ortada uzun uzun tartışılabilecek bir şeyi bırak, hiçbir şey yok. yani zerre kadar haysiyeti olan bir hukukçu için, bu bir tartışma konusu bile değil, olamaz. ceza muhakemesi sınavında bu soruya "tutuklama nedeni var" diye cevap veren öğrenci o dersten kalmalıdır.
  
  tck 216'ya gelelim. acaba gülşen bu madde üzerinden yargılanabilir mi? bakalım kanun ne diyor.
  
  (1) halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  
  (2) halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  
  (3) halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  
  şimdi gülşen'i bu madde uyarınca yargılayabilmek için, her şeyden önce şunun cevabını vermek gerekiyor: imam hatipliler halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimi midir?
  
  hayır, bunlardan hiçbiri değildir. imam hatip mezunları ne bir sosyal sınıf, ne bir ırk, ne bir din, ne bir mezhep ne de bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimdir.
  
  "ama onlar da bir kesimdir sonuçta" diyemezsiniz, ceza hukukunda kıyas yasağı vardır. yani kanun koyucunun açık bir şekilde suç olarak düzenlemediği bir davranışı, mevcut suçlara benzeterek suç addedemezsiniz. bu, ceza hukukunun en temel, çekirdek ilkelerinden biri olan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinden doğar. kanunsuz suç ve ceza olmaz. örneğin kanunda "sokak köpeklerini öldüren kişiye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" diye bir madde varsa mesela, bir sokak kedisini öldüren kişiye bu maddeye dayanarak ceza veremezsiniz, çünkü kanun sokak hayvanı demiyor, açıkça köpek diyor. "kedi de bir hayvan, o da bir can" diyerek kıyas yapamazsınız.
  
  özgürlük en temel normdur, özgürlüğü daraltan normlarda genişletici yorum yapılamaz, hükümler esnetilemez, kıyasla genişletilemez. ceza muhakemesinde kıyasa yer vardır mesela ama orda da özgürlüğü daraltıcı kıyas yapamazsınız, mesela koruma tedbirlerinde, tutuklamada kıyas yapamazsınız.
  
  kısacası bir ceza normunu, birebir yazıldığı haliyle ele almak zorundasınız, kanunun açıkça, apaçıkça söylemediği bir şeyi kanuna söyletemezsiniz. hürriyet kaide, yasaklar istisnadır, istisnalar dar yorumlanır, kıyasla genişletilemez. kanun sosyal sınıf, ırk, din ya da mezhep diyorsa, yani neyden bahsettiğini sınırlı sayıda açıkça belirtmişse, siz bunun içine başka bir şeyi katamazsınız, mesela fenerbahçe taraftarlarına hakaret edilmesini bu kanun kapsamına sokamazsınız, "onlar da halkın bir kesimi" diyemezsiniz.
  
  daha da uzun uzun yazılabilir, ama gerek yok. yani zorlayıp hukukun anasını ağlatarak ittire kaktıra 216 kapsamına soksan bile suçun yatarı yok, en fazla hagb alacak. ne tutuklaması, neyin tutuklaması? safi ahlaksızlık, safi zulüm, başka hiçbir şey değil.
  
  son kez: tutuklama bir ceza değildir, bir tedbirdir, gülşen'in durumunda bu tedbire başvurulmasını meşru kılacak en ufak bir şey yoktur, dolayısıyla bu apaçık bir hukuksuzluktur, tutuklama tedbirinin bir ceza olarak kullanılmasıdır, iktidarın esir aldığı yargıyı bir sopa gibi toplumun üzerine sallayarak, en temel hak ve özgürlüklere rahatlıkla, arsızca ve hayasızca tecavüz edebildiğini gösterme şovudur. hukuk denen şeyin insan denen varlık için önemini zerre kadar kavrayan herkes, bu hukuksuzluğa maruz kalan birey hakkında ve söylediği şeyler hakkında ne hissettiğinden bağımsız olarak, öncelikle yargı mekanizmasının böyle bir oyuncağa çevrilmiş olmasını ve tutuklama gibi bir tedbirin ceza olarak infaz edilmesini, böylelikle hepimizin her an en temel hak ve özgürlüklerine tecavüz edilebilmesinin yolunun açık olmasını dert edinmelidir.