kemal gözler

• kemal gözler’in hukuk alanındaki çalışmaları özellikle kamu hukuku alanı ile bilimsel anlamda ilgilenenler için dikkat çekici niteliktedir. öte yandan uygulayıcılar da muhtemelen bu çalışmaları takip etmektedir.
  
  ancak gözler’in hukuk metodolojisi ve epistemolojisinin nitelikli yorumların ortaya çıkmasını sağlayacak biçimde olmadığının belirtilmesi gerekir. sentetik bir bakış açısıyla pozitivist yorumlarla hukuk alanını değerlendirmek hatalı sonuçlara ulaşılmasını mümkün kılmaktadır.
  
  bu durumu ilk kez yazarın bir idare hukuku çalışmasında “idarenin takdir yetkisi yargısal denetime tabi tutulamaz” şeklinde tespitinde fark ettim. yerindelik denetimi ile hukuki denetimi arasındaki sınırın tartışmalı olduğu bir ortamda gözler idarenin takdir yetkisini denetlemenin yerindelik denetimi anlamına geleceğini savunmaktaydı. bu tartışmanın uzun ve bilimsel bir nitelik taşıdığı göz önünde bulundurulduğunda üzerinde fazla durmak gereksiz ama gözler’in hukuk epistemolojisini anlamak adına 1982 anayasası üzerine yaptığı değerlendirmeleri okumak faydalı olabilecektir.
  
  merak edenler için eleştireceğimiz metnin tam sürümünü de verelim:
  
  http://www.anayasa.gen.tr/adgm.htm (kemal gözler, anayasa değişikliği gerekli mi? 1982 anayasası için bir savunma, bursa, ekin kitabevi yayınları, 2001, xvi+120 s. (www.anayasa.gen.tr/adgm.htm; 1.5.2004)
  
  gözler bu çalışmasında 1982 anayasasına yönelik eleştirileri çeşitli başlıklar altında toplamıştır. buna göre ilk olarak devlet dilinin türkçe olması hususunun “resmi dilin türkçe” olarak değiştirilmesinin gereksiz olduğunu ve devlet dilinin zaten resmi dil anlamına geldiğini ifade etmiştir.
  
  bu tespit doğru değildir. devlet dili demek devlet lafzının bütün unsurlarını içine almaktadır. devlet hukuk teorisine göre üç ana kavram üzerine oluşur. bunlar kara parçası, insan ve kurumsallaşmış iktidardır. resmi dil kurumsallaşmış iktidarın dilsel tercihini ifade etmek için kullanılmaktadır. öte yandan “devletin dili türkçedir” demek iktidarın yanı sıra o ülkedeki insan unsurunun da aynı dili paylaştığını ifade etmektir. takdire değerdir ki bu ülkede bir çok insan farklı diller kullanmaktadır. bu insanların ortak dili türkçe olabilir ama bu da sadece kamusal ortamda geçerlidir. dolayısıyla “devletin resmi dili türkçedir” ifadesi son derece isabetli ve bilinçli bir kullanımdır.
  
  gözler’in anayasa’ya yöneltilen eleştirilere verdiği ikinci yanıt zorunlu din eğitimi noktasındadır. yazar, verilen eğitimin din eğitimi olduğu ve belli bir dini empoze etmeye çalışmadığını belirterek bu durumun laik bir devletin özelliği olabileceğini savunmaktadır.
  
  anayasa hukukunu iyi bilen herkes bu eleştirilerin türkiye’de ki uygulamalardan kaynaklanmadığını da iyi bilmektedir. yani mesele zorunlu eğitimlerde islamiyetin anlatılması değildir. devletin, kendi kurumsal doğası gereği, islam da dahil olmak üzere hiçbir dini yurttaşlarına öğretmek gibi bir ödevi yoktur. hele ahlak bilgisi gibi bir eğitim tamamen abesle iştigaldir. şüphesiz ki devletin temel eğitim sürecindeki öğrencilerin iyi bir yurttaş olarak yetiştirilmesi gibi ödevi vardır. ancak bu durumun din eğitimi ile sağlanması olanaksız olduğu gibi modern devlet yapılanması ile çelişik bir durum nitelik arz etmektedir. bu durumun kemal gözler tarafından bilinmemesi de, kanımca, pek mümkün değildir. ancak sanırım yazar burada ilgili çalışmanın sonuç bölümünde eleştirdiği hatayı yapmakta ve kendi ideolojik görüşünü hukuksal bakış açısının önüne geçirmektedir.
  
  gözler, yasama dokunulmazlıklarının azaltılması veya kaldırılması konusunda da anayasanın ilk halini savunmaktadır ve uygulamadaki hatalar nedeniyle anayasa değişikliği yapmanın gereksiz olduğunu ifade etmektedir. bu durum bir hukukçudan beklenemeyecek ölçüde temelsiz bir saptamadır. şüphesiz ki hukuk bir toplumsal organizmada olması gerekenden söz etmektedir. dolayısıyla toplumsal pratiklerle bire bir ilişki halindedir. zaten ilk elde yurttaşlara yol göstermek gibi ödevi de yoktur. örneğin en önemli toplumsal patolojilerden birisi olan adam öldürmek fiili ceza kanununda “adam öldürmek yasaktır” şeklinde yer almaz. kanun “adam öldürene şu ceza verilir” der. dolayısıyla hukukun uygulamayı yönlendiren ve toplumsal çizgiden sapmaları önleyici bir yapısı vardır. bu açıdan bakıldığında uygulamadaki sorunlar da hukuksal lafzı yönlendirir. onun için “uygulamada sorun varsa hukuk sistemi değiştirmek gereksiz” demek son derece yanlış bir saptamadır.
  
  türkiye’de yasama dokunulmazlıkları yargıdan kurtulmak için bir zırh gibidir. öte yandan ülkemizde parlamenter sistemin de sorunlu işlediğini düşünürsek, parası olan parlamenter olmakta ve bu zırhtan faydalanmaktadır. (fadıl akgündüz örneğini hatırlayınız)
  
  buradan hareketle anayasa koyucunun bu sorunu çözmek için çeşitli çabalarda bulunmasından daha doğal bir şey olamaz. onun için dokunulmazlıkların sınırlandırılması çalışmaları için demokrasiye zarar verir gibi bir yorumda bulunmak isabetli değildir, gerçeklerle örtüşmemektedir.
  
  kemal gözler’in “ilginç” olarak değerlendirilebilecek bir diğer yorumu da cumhurbaşkanının yetkileri ile eleştirilere verdiği yanıttır. gözler cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin sayıldığı 105. maddede belirtilen bütün unsurların karşı imza kuralına dayanması gerektiğinden söz etmektedir. dolayısıyla yetki daraltma yolunun isabetli olmadığını iddia etmektedir.
  
  bu görüşe katılmak olanaksızdır. çünkü 104. maddeyi göz ucuyla okuyarak bile bazı yetkilerin karşı imza kuralına uymayacağını anlamak mümkündür. örneğin cumhurbaşkanının yürütme ile ilgili görevlerinden başbakanı atamak, milletlerarası antlaşmaları onaylamak, yök üyelerini seçmek ve yargı ile ilgili görevlerinin tümü siyasi hiyerarşi içinde yer alan bakanların sorumluluğuna bırakılamayacak unsurlardır. dolayısıyla bu yetkilerin karşı imza ile kullanılmasına olanak tanımak mümkün görünmemektedir. yapılması gereken, ancak bu yetkilerin cumhurbaşkanından alınıp başka bir bağımsız makama verilmesi olabilir. tabi bu durumda da anayasa koyucunun cumhurbaşkanının bağımsızlığına ilişkin tereddütte bulunduğu gibi bir sonuca ulaşanlar olacaktır.
  
  kemal gözler 1982 anayasasının mülga 143. maddesini de savunmaktadır. bu maddede devlet güvenlik mahkemeleri düzenlenmektedir ve yazara göre bu mahkemeler, yargı sistemimizdeki diğer özel görevli mahkemeler gibi, devletin vatanı ve milletiyle bölünmez bütünlüğü eksenli davalara bakabilmesinde demokrasi ve devlet yönetimi açısından bir sakınca görmemektedir.
  
  hukuk bilimi sadece pozitif yönü bulunan bir bilim değildir. tarihsel ve kuramsal arka planı da bulunan ve çeşitli analizlerde bu yapının göz önünde bulundurulması gereken bir bilim olarak görünmektedir. ancak kemal gözler bu analizi yapmamaktadır.
  
  devletin vatanı ve milletiyle bölünmez bütünlüğü meselesi kamu hukukundan ve daha özelde devletin genel doktriner kimliği ve ideolojik duruşundan kaynaklanmaktadır. devlet hiçbir zaman içindeki insan unsurunu göz ardı eden ayrı bir organizma olarak düşünülemez. bu durumda son derece totaliter yorumlar ortaya çıkacaktır. bu anlamda hırsızlık yapmak da ve devleti bölmeye çalışmak da –şiddet dereceleri farklı olsa da- aynı düzlemde devlet için tehdit oluşturmaktadırlar. nitekim yargı sistemi de bu şiddet farklılığından dolayı ceza mahkemelerini sulh, asliye ve ağır ceza olarak üçe ayırmaktadır. dolayısıyla devletin bölünmesi hususundaki davaların ağır ceza yerine özel görevli bir mahkemeye verilmesi devlet tüzel kişiliği ile yurttaşları karşı karşıya getirecek ve iki unsur arasında gerilim oluşturacaktır.
  
  öte yandan gözler’in yaptığı “dgm’de özel görevli diğer mahkemeler gibi değerlendirilmelidir” düşüncesi bilimsel temelden yoksun tutarsız bir önermedir. zira hukuk sistemimizde özel görevli mahkemeler genel itibariyle ihtisaslaşma esasına dayalı ve özel hukuk kaynaklı yapılanmalardır. örneğin iş, ticaret, aile ve tüketici mahkemeleri hep aynı çizginin ürünüdürler. dolayısıyla bu mahkemelerle dgm’leri aynı çerçevede değerlendirmek- tabiri caizse- sapla samanı birbirine karıştırmaktır.
  
  kemal gözler’in 1982 anayasasını savunurken öne sürdüğü argümanlar, daha önce de belirttiğim üzere, kendisinin hukuk epistemolojisini gözler önüne sermektedir. şüphesiz ki bu durum bir çok yanıltıcı yorumu da beraberinde getirmektedir. örneğin 1982 anayasasının yargı bağımsızlığı açısından en acı düzenlemelerinden birisi olan 159. maddede hsyk ifade edilmiş ve devlet erki çerçevesinde yürütme içersinde bulunan adalet bakanı ve müsteşarını hsyk üyeleri yapılmıştır. bu durum açıkça yargı alanına müdahaledir. ancak gözler’e göre kurul 7 kişiyle oluşmakta ve yürütme erki sadece iki üyeyle temsil edilmektedir. bu yorum yukarıdaki durumu savunmak için kullanılacak en geçersiz önermedir. sözkonusu çalışmasının başında uygulamanın hukuki durumu etkilemeyeceğini savunan gözler, burada, fiili duruma bakarak anayasayı savunmak gibi bir hataya düşmektedir. mesele hsyk’da yürütme temsilcilerinin kaç kişi olması değildir. bin kişilik kurula bir tane bakan soksanız bu bile yargı bağımsızlığını zedeleyici bir durum oluşturur. dolayısıyla tamamen yargı temsilcilerinden oluşmayan bir hsyk açıkça yargı bağımsızlığının karşısında yer alır.
  
  ancak bütün bunlara rağmen kemal gözler’in anayasa yorumlarının ülkemizdeki hukuk sistematiğinin anlaşılması bağlamında önemli olduğunu düşünüyorum. zira bu şekilde diyalektik bir çerçeveden yapılan yapısal bir yorumun saf pozitivizm karşısındaki nitelikli duruşu göz önüne çıkmaktadır.
  
  gözler’e göre “1982 anayasasının aykırı olduğu şey, bazı çevrelerdeki hâkim siyasal ideolojidir”. evet öyledir ve öyle de olmalıdır. çünkü bir ülkenin hukuk yapısı, o ülkenin doktriner siyasal duruşunun somut yansımasıdır ve eğer o ülkenin anayasası bu siyasal duruşla bağdaşmıyorsa, o anayasa eleştirilebilir hatta yerden yere vurulabilir. bir hukuk metninin her zaman toplumun önünde olduğunu ileri sürmek seçkinci bir hataya düşmektir. gözler bu hatadan kaçınmaya çalışsa da zaman zaman bu durumdan kendisini kurtaramamaktadır.
  
  genelde hukuki, özelde de anayasal sistematik sürekli olarak lineer tarih içinde değerlendirilmesi gereken unsurlardır. bülent tanör’ün 1986 yılında kaleme aldığı “iki anayasa” çalışması 1982 anayasasının 1961’e kıyasla lineer tarih anlamında ne kadar geri kalmış olduğunu açıkça göz önüne sermektedir. bütün bunlar ortadayken kemal gözler’in yaptığı gibi 1982 anayasasının savunuculuğuna soyunmak pek isabetli bir eylem değildir.
  
  burada gözler hakkında, zaman zaman fazla ağır olarak değerlendirilebilecek, yorumlarda bulundum. bunların hepsi kendisinin bilimsel görüşlerine saygı duyulması gerektiğinden kaynaklanan ve yine bilimsel nitelikte olan polemik unsurlarıydı. ancak son olarak belirtilmesi gereken bir unsur var ki ne bilimsel ne de pratik olarak hiçbir şekilde saygıyı hak etmemektedir. gözler ölüm cezasının ilga edilmesi ilgili değerlendirme yaparken aynen şöyle bir cümle kurmuştur: “kaldı ki, ölüm cezasının insan haklarına ve demokrasiye aykırı olduğu da iddia edilemez. bugün amerika birleşik devletlerinin birçok eyaletinde bu ceza uygulanmaktadır.”
  
  bırakın bir kamu hukuku doçentini, yoldan geçen sıradan bir lise mezununun bile bu cümleyi kurması-kurabilmesi, bizatihi o ülke için çok büyük bir talihsizliktir. insan hiç mi hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi bilmez de böyle bir yorumda bulunur? 21. yüzyılda, örgütlü modernliğin bile tartışıldığı bir dönemde, devletin adam öldürmesini meşru bulacaksınız üstelik bunu desteklemek için de abd’yi örnek göstereceksiniz. bu durum ideolojik bir duruşu savunmak için kullanılabilecek en niteliksiz yoldur ve gözler de maalesef bu yoldadır.
  
  rousseau, insanlar arasındaki eşitsizliğin kaynağı kitabında, belli bir toprak parçasını çevirip sonra da “burası benimdir” diyebilen insanın bir çok kötülüğe neden olduğunu belirtir. insanlık tarihi de belli bir toprak parçasına “burası benimdir” diyenleri koruyanlar ve onlara eleştirel gözle bakanlar arasındaki gerilimdir bir bakıma. bir hukukçunun durması gereken yer de bu iki unsurun -en azından- ortasıdır. işte sonuç itibariyle kemal gözler’in bir hukukçu olarak hatası rousseau’nun yaptığı ayrımda gizlidir: yanlış yerde durmak…
  
  (bkz: copy paste değil alınteri)