işe iade davası

• (buna ilişkin başlık bulamadım, varsa söz hemen silicem.)
  
  işveren lehine sonuçlanması çok zor olan dava türü.
  
  işten çıkarıldıysanız bu davayı açmak için, öncelikle o işyerinde 6 aydan fazla süre çalışmış olmanız lazım. hemen ekleyelim, davayı işten çıkarılma tarihinizden itibaren 1 ay içinde açmalısınız. yoksa açamazsınız.
  
  bununla birlikte, sizi çıkaran işyerinde 30'dan fazla çalışan olması gerekiyor. bu 30 kişi şöyle; o şirket bordrosunda çalışan veya o işyerinde çalışan kişiler esas alınıyor. yani bu şu demek, diyelim ki birkaç şubesi olan bir firmanın x bir şubesindesiniz ve işyerinizde 5 kişisiniz. "işyerinde 5 kişi çalışıyor" diye düşünülmez, "işverenin şu kadar şubede toplam bu kadar işçisi var" diye düşünülür. o işyerinde çalışan kişiler diyince ise şunu anlıyoruz; diyelim ki çalıştığınız binada 50 kişisiniz ama bunun bir kısmı farklı bordrolarda. hiç önemli değil. sonuçta tek bir iş organizasyonu içinde çalışıyorsunuz, işveren çakallık yaptığını sanmasın.
  
  işe iade davalarında, davayı işçi açmış olsa bile, haklı olduğunu ispat etmesi gereken davalı işverendir.
  
  bu şu demektir:
  - davacı sizi performans düşüklüğünü sebep göstererek işten çıkarmışsa, performansınızı nasıl ölçtüğüne dair yazılı ve somut verileri olmalıdır. yazılı testler, süreç değerlendirmesi, önceki testlerle karşılaştırmalı sonuçlar, vs vs...
  - bunlar da yetmez, size performansınızın neden düşünk olduğunu yazılı olarak sormak zorundadır.
  - o da yetmez, eğer sizden o pozisyonda memnun değilse size başka bir pozisyon teklif etmiş olmalıdır. üstelik bu pozisyon, önceki işinizden daha düşük bir maaş veya hak içermemelidir. daha düşük bir işi kabul etmeyip istifa ettiğinizde yine siz haklı olursunuz.
  - sonracıma, eğer diyelim ki organizasyon yapısında değişiklik yapılmışsa ve artık sizin birim kapatılıyorsa ya da istihdam fazlalığı oluşmuşsa, işveren hem bu değişikliği belgelemeli, hem de yine size yeni bir iş teklifinde bulunmalıdır.
  - ha tabi bir de şu var, işe yetersiz olduğunuz için çıkarılıyorsanız, işveren "işe yetmeniz" için size eğitim vermek zorundadır. olmazsa, yine size yeni bir iş teklif etmiş olmalıdır. bu yeni iş teklifi her yerde karşınıza çıkar evet, zira "feshin son çare olması ilkesi" diye bişey vardır.
  - eğer işverenle/işyeriyle takışmışsanız, ya da işverenin size olan güveni sarsılmış ise, bu takdirde işveren sizden yazılı savunma almak zorundadır. "sen o gün neden böyle yaptın" diye açık açık, tarih ve olay atıflarıyla, ya da size itham edilenin ne olduğunu açıkça yazarak sormalı ve ona göre hareket etmelidir. bu savunma alınmadan yapılan fesih hukuka aykırıdır ve mahkeme tarafından kesinle yakın bir ihtimalle geçersiz sayılır.
  
  bu davayı eğer kazanırsanız (işçi olarak yani) 4 aylık brüt maaşınız tutarında tazminata hak kazanırsınız. işveren, kararın kesinleşmesinden itibaren 1 ay içinde sizi işe davet etmek zorundadır. eğer davet etmezse, mahkeme tarafından (ilk kararla) belirlenen 4 aydan 8 aya kadar brüt maaşınız tutarında ayrıca bir tazminatla yükümlü olacaktır.
  
  yalnız hemen ağzınız sulanmasın, bu davanın açılıp kesinleşmesi yıllar alır. yine de deneyin derim ben, siz de kazanın avukatlar da kazansın. işverenlere de kapak olsun.
  
  ben açmadım vaktiyle, hıyarlığıma yanıyorum. negzel reklam olurdu.
  
  *
  hya uyardı, hak kazanılacak tazminat 4 aylık brüt değil net maaş kadarmış. bu edit bir.
  işe iade davaları istanbul'da uzun sürer. rahat bir yılı vardır. ha bu da edit iki.
• angarya yasağına aykırı olan dava.
  
  ya arkadaş ortada bariz ve ispatlanabilen bi haklı sebep yoksa, bak geçerli de demiyorum haklı diyorum, işveren kaybedecek işte bu davayı. bu böyle.
  sen de işveren vekili olarak kıvran dur, yok işletmesel karar sun, organizasyon şeması çıkar, cevabıydı düpliğiydi tanığıydı... on kere duruşmaya git gel, sürekli şehirdışına çık... bi de üstüne temyize git...
  
  hakime dicem valla sayın hakim yorma beni, nasıl olsa davayı kabul edeceksin ve ben nasıl olsa temyiz edicem, brak, ilk celse ver kararı gitsin... beni bozmaz.
• aslında bizim yargı ve yürütmemiz (ikisini birbirinden bağımsız düşünemiyorum kusura bakmayın) işçi yanında olsa, yeni hmk sayesinde çat diye iki ayda biter bu davalar. yani hepsi değil, bazıları.
  
  diyor ki yeni hmk, iş davaları basit usûle tabidir - tamam buraya kadar eskisinde de öyleydi.
  davaya iki hafta içinde cevap verilir. hakim de dilekçeleri inceledikten sonra isterse duruşma yapmaksızın karar verebilir.
  
  valla ben hakim olsam, bariz işe iadelerde hiç duruşma günü filan vermem. zaten yeni kanuna göre tüm deliller dava ve cevapla sunulmayacak mı, işletmesel kararı ve şirket bilançolarını sunabiliyorsan cevapla sun, yok olmuyorsa çat diye işe iade kararına razı ol. en kıytırık işe iade davaları bile 1.5 yıl sürünmesin mahkemelerde.
  
  ama bu işler böyle olmayacaktır, orası ayrı.
  
  davalı vekili "savunma hakkının ihlali" diye temyiz eder, 21. daire temyizi yerinde görür kararı bozar, dava yerel mahkemeye geri gider, duruşma günü verilir. bu aşama zaten iki sene. 1.5 sene de yargılama sürer, etti sana 3.5 sene. olaylar olaylar.
  
  biri de çıkıp demiyor ki "ulan kıdem tazminatını kaldıracaz dedik bari işe iadeyi düzgün yapalım."
  demez.
• öncelikle (bkz: şarkı adı soruyorum hemen silicem)
  
  şöyle enteresan bi karışıklığın yaşandığı dava türü:
  
  benim kazancı'dan bulduğum kararda geçen cümle aynen şu: "işverenin işyerinde işçim sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini iş kanunu`nun 18. maddesi anlamında geçerli kılmaz." (9 hd 2009/13556 e.)
  
  baktım, davalı vekili aynı cümleyi başka bir karardan alıntılayarak "...geçersiz kılmaz." diye aktarmış. 2007 kararı.
  
  yargıtay'ın kendi sitesi çalışmıyor, suyun kaynağına ulaşamadık.
  google'dan arattım, aynı cümle her yerde "geçersiz kılmaz" diye tamamlanmış. fakat benim ilk bulduğum karar, hukuki.net'te de, bizim baronun yeni veritabanında da, "geçerli kılmaz" olarak yazıyor. (hukuki.net de baro dergisinden almış zaten.)
  
  şimdi acaba diyorum ki, burada bir hata mı var, yoksa içtihat mı değişti? eğer hata varsa, ben bu kararı kazancı'da olduğu şekliyle yazsam, mahkemeyi yanıltmış olur muyum, ya da belki hakimi ikna eder miyim... şansımı mı denesem, yoksa milleti kendime güldürmesem mi? bilemedim.
  
  ayh, bizim de işimiz zor tabi evet.
• ayrımcılık tazminatıyla birleşmeyen dava. yani işveren sizi misal etnik kökeniniz sebebiyle işten çıkardıysa, hem işe iade hem de ayrımcılık tazminatı davası açamıyorsunuz. he "öyle işin iadesine tüküreyim" diyor olabilirsiniz ama öyle değil. işe iadenin tazminat miktarı daha yüksek.
  
  bu bir, bak işe iadeyle tazminatı ayrı dava olarak açmışlar burada:
  
  yargıtay 9 hd, 2014/29678 e. 2016/2553 k.
  
  "somut uyuşmazlıkta; mahkemece davacının iş akdinin feshinin doğum sonrası döneme denk gelmesi, diğer çalışanlara yapılan zammın davacıya yapılmaması, davacının süt izninde olduğu dönemde iş akdinin feshedildiği hususları değerlendirilerek davacıya ayrımcılık yapıldığı kabul edilmiş ise de; davacının bu davayla aynı gün işe iade davası açtığı, işe iade talepli dava dilekçesinde bu iddialardan bahsedilmediği, işe iade davası kararından feshin süt izni kullanılmasıyla ilgisi olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle salt davacının iş akdinin feshedilmesinin süt izninin kullanıldığı döneme denk gelmesinin ayrımcılık tazminatına hak kazanma açısından yeterli olmadığı anlaşıldığından, mahkemece eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir."
  
  yani diyor ki, "feshin ayrıma dayandığını iddia ediyorsan bunu işe iade davanda da anlatmalıydın. şimdi bir davada birşey öbüründe başka şey demişsin ben ne yapayım."
  
  e peki o zaman şeyapsaydık, tamam işe iadede anlatsaydık bu ayrımı, o zaman kabul edecek miydin?
  
  yoo?
  
  bu da iki, tek dava iki talep:
  
  yargıtay (yine) 9 hd, 2015/29051 e. 2016/9441 k. (bak aynı yılın kararları bi de.)
  
  "somut uyuşmazlıkta, davacı işçi fesih işleminin hamileliği nedeniyle yapıldığını ileri sürerek; işe iadesinin yanı sıra iş kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatı da istemektedir.
  ...
  yasanın 21 inci maddesindeki özel düzenleme nedeniyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. çünkü bu husus işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılmalıdır. üstelik 21 inci maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5 inci maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21 inci madde işçi lehinedir. aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır. bu açıdan davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken bu konuda karar verilmesi hatalıdır."
  
  burada da diyor ki, "kardeşim işe başlatmama tazminatını da al git, nedir yani işveren ayrım yapmış yapmamış incilerin mi dökülür allah allah ya."
  
  *
  haksızlık yarıştırdığım lütfen düşünülmesin ama ya ayrımcılık tazminatının miktarı daha yüksek olmalı ya da işten bu sebeple çıkarılan kişi ayrımcılık tazminatını işe iade davasında ayrıca talep edebilmeli. bunlardan birinin mutlaka olması lazım. efendim neymiş hem iş güvencesi tazminatına hem ayrımcılık tazminatına hükmekmek zorunda kalacaklarmış e kalın ablam? hükmederken cebinden mi çıkıyor? ayrımcılığı yapan düşünsün?
  
  ki ayrımcılık tazminatı zaten saçma sapan işleyen bir sistem. kadın doğum iznindeyken işten çıkarılmış, "efendim aynı dönemde birkaç kişi daha çıktı zaten o yüzden ayrım sayılmaz bu" deniyor. e o zaman tüm sevmediklerini bir defada çıkar gitsin, arada kaynasın. iyi valla.
  
  neyse bugünlük bu kadar hadi görüşürük.
• işe iade ve işçilik alacağı davasının aynı anda yürümemesi tamam çok mantıklı ama ihbar ve kıdemi tam ödenmemiş işçi için neden feshin geçersizliğine, işçinin işe iadesine (falan filan) feshin geçerli olduğuna karar verilmesi halinde ise ödenmemiş ihbar ve kıdem tazminatlarının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini saygı ile vekaleten talep edemiyoruz? yoksa edebiliyor muyuz?
  
  yok edebiliyor olamayız, biri maktu diğeri nisbi harç çünkü. biri tespit diğeri eda. ya bu kadar almanlık cidden fazla geliyor bazen bana, her şeyin ortadoğulu bi usûl kanunun cermen vallahi bravo. hayır cidden becerebilsek eyvallah ama o da olmuyor. ya ben lan neyse bir şey demiyorum ok.
• ohooo çok değişti bu.
  
  bi kere artk arabulucuya gitmek zorunlu bunu herkes öğrendi tamam. ama şuna dikkat edin, eskiden bir ay içinde açılıyordu ya dava, şimdi yine 1 ay içinde olması gereken şey arabulucuya gitmek tamam, bundan sonraki dava açma süresi ise 1 ay değil. iki hafta. kaçmasın bak.
  
  bir de, eskiden mahkeme kararları somut miktar belirtmezdi, "işverenin işe başlatmaması halinde (misal) 6 aylık brüt çıplak ücret tutarında tazminat ödemesine..." derdi. oradan hesaplardın. dava tarihindeki ücretle tazminatın doğduğu andaki ücret farklı da olacağından, orada artık farklı bir hesap yapmak gerekirdi.
  
  şimdi öyle değil. mahkeme küt diye şu kadar lira boşta geçen süre ücreti bu kadar lira da başlatmama tazminatı diye konuyu kapatıyor. ne yapıyorsan o miktarlar üzerinden yapıyorsun.
  
  ha diyeceksin ki "e ama davanın olması bitmesi kesinleşmesi 2.5 yıl sürdü, o arada maaşa gelen zamlar ne olacak?"
  
  haklısın gözüm, haklısın güzel kardeşim.
  
  fakat bunun standart bir cevabı halen yok. neden? kanun değişeli ve bu kararlar çıkmaya başlayalı fazla olmadı, kesinleşenler de sayılıdır zaten. daha istinafın bu konuda müstakar içtihadı - varsa bile ben bilmiyorum. o kadar yeni her şey.
  
  işe iade zaten teorisi epey allaha emanet bir süreçti, şimdi daha da öyle oldu. hadi bakalım.